España en el laberinto de la Carta de la Energía
El tratado ha abierto la puerta al mayor número de arbitrajes de inversión que un país miembro de la UE haya tenido que enfrentar
Es muy poco probable que los representantes del Reino de España que participaron en 1994 en la redacción del Tratado de la Carta de la Energía pudieran anticipar que un tratado internacional que pretendía crear las condiciones para la integración de los sectores energéticos de la extinta Unión Soviética y los países de Europa del Este con los de Europa Occidental una vez extendido el certificado de defunción de la Guerra Fría pudiera terminar por convertirse en uno de los mayores quebraderos de cabeza para los responsables de la política energética española al abrir la puerta al mayor número elevado de arbitrajes de inversión que un país miembro de la Unión Europea haya tenido que enfrentar.
La reforma del régimen retributivo de las energías renovables operada por el Real Decreto ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sector eléctrico, supuso “la eliminación de un régimen regulatorio favorable anteriormente otorgado a los inversores para alentar su inversión, que se reemplazó luego por un sistema normativo sin precedentes y totalmente diferente, basado en premisas totalmente diferentes”, como ha reconocido el Tribunal Arbitral en el asunto Eiser Infrastructure Limited c. El Reino de España (Caso CIADI No. ARB/13/36) que también señala que “este nuevo sistema fue profundamente injusto e inequitativo en todo el modo en que se aplicó a las inversiones existentes”.
Aunque el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional bendijeron la reforma operada por el Real Decreto ley 9/2013 y consolidada posteriormente por la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico, el Real Decreto 413/2014, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos y la Orden Ministerial IET 1045/2014, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, hasta la fecha ocho laudos dictados por Tribunales de Arbitraje internacionales (los dos más recientes conocidos en estos días: 9REN Holding S.a.r.l c. Reino de España [Caso CIADI No.ARB/15/15] y NextEra Energy Global Holdings B.V. and Kingdom of Spain [ICSID Case No.ARB/14/11]) han considerado que las medidas introducidas por esas normas fueron “radicales e inesperadas”, “se situaron fuera del rango de conducta legislativa y regulatoria aceptable” y que “los demandantes tenían la legítima expectativa de que el régimen legal y regulatorio no se vería abrupta y fundamentalmente alterado privando, por tanto, a los inversores de una parte significativa de sus ingresos previstos”.
Lejos del “¿cómo pudiste hacerme esto a mí?” que el anterior responsable de la política energética tomaba prestado de la cantante Alaska para afear la conducta de los inversores internacionales que se atrevían a cuestionar la pureza y ortodoxia de los cambios abruptos, radicales e inesperados ante instancias internacionales, la nueva ministra para la Transición Ecológica reconoció en su comparecencia ante la Comisión de Transición Ecológica del Congreso de los Diputados el 18 de septiembre del año pasado que “en los últimos años (…) hemos visto cómo se impulsaban medidas que no siempre se corresponden con una política estable, que podían generar confusión, que eran poco predecibles y en gran medida iban en dirección opuesta a la descarbonización” y añadía “la adopción de ajustes unilateralmente decididos con escaso o nulo respaldo en la normativa comunitaria y nacional se ha saldado con múltiples pronunciamientos en contra para nuestro país por parte de cortes arbitrales y tribunales internacionales”.
Cada uno de los nuevos laudos arbitrales contra España provoca un efecto llamada: la de aquellos inversores en el sector de las energías renovables que –prudentes o timoratos– han preferido esperar el resultado de los arbitrajes en curso para iniciar a su vez un procedimiento arbitral contra España.
Las perspectivas no parecen ser halagüeñas para el Reino de España y es esperable que haya nuevos pronunciamientos en su contra. A pesar de los intentos por dilatar y anular los laudos, que pueden llevar a la apertura de cajas de Pandora mucho más peligrosas (no es prudente ignorar los compromisos asumidos en tratados internacionales), los próximos meses pueden deparar un escenario de laudos ejecutados contra los bienes de España en remotas jurisdicciones donde las malas prácticas regulatorias las tengan que pagar todos los españoles. Salvo se encuentre una mejor solución.
La buena noticia, sin embargo, es que las malas prácticas regulatorias del pasado –el elefante de los decretos leyes en la cacharrería regulatoria– por las que ahora el Reino de España sufre condena van a convertirse paradójicamente en el dique de contención frente a cambios abruptos, imprevistos y radicales en la regulación. A menos que se cumpla el presagio de George Santayana y que “los pueblos –los gobiernos– que olvidan su historia estén condenados a repetirla”.
Hermenegildo Altozano, socio de Energía de Bird & Bird.